La Administración Trump implementó Permanecer en México a principios de 2019 para hacer frente a un aumento de migrantes que solicitan asilo. Dado que la capacidad total de detención del DHS es de 34.618, el gobierno ha estado liberando a los migrantes detenidos en la frontera hacia los EE. UU.

Permanecer en México requiere que los migrantes no mexicanos esperen en México hasta que se escuchen sus solicitudes de asilo. Los críticos no notaron que el Congreso estableció la base legal para esta política como parte de la reforma migratoria bipartidista de 1996. El senador Joe Biden votó a favor.

La ley dice que los migrantes que “no tienen claramente y sin duda alguna derecho a ser admitidos. . . será detenido.” Esa es una orden para el poder ejecutivo. Pero el Congreso también proporcionó una válvula de seguridad si el gobierno carece de capacidad de detención: “La Fiscalía General puede devolver al extranjero” a México “en espera de un procedimiento”.

La ley también dice que el DHS puede conceder la libertad condicional a los migrantes en los EE. UU. “caso por caso por razones humanitarias urgentes o un beneficio público significativo”. Pero esta autoridad discrecional no es una licencia para liberar inmigrantes en masa a los EE. UU. cuando carece de espacio de detención, como argumenta la Administración Biden. Estaba destinado a casos discretos, a saber, migrantes que necesitaban atención médica urgente.

Texas argumenta plausiblemente que las liberaciones masivas de la Administración violan la ley de 1996. Y si el gobierno carece de la capacidad suficiente para detener a los migrantes, efectivamente se le exige que continúe Permaneciendo en México.

Es cierto que las administraciones habían liberado a los inmigrantes en los EE. UU. antes de Permanecer en México. Pero los números fueron mucho más bajos que los 757,857 que la Administración Biden lanzó entre el 21 de enero de 2021 y el 28 de febrero de 2022. Las administraciones anteriores también realizaron deportaciones aceleradas, que esta Administración ha frenado.

Texas también argumenta que la Administración está tratando de eludir la revisión judicial bajo la Ley de Procedimiento Administrativo. Un tribunal de distrito ordenó la rescisión de Permanecer en México después de determinar que el DHS no tuvo en cuenta los intereses de confianza de los estados, los beneficios de la política, las posibles alternativas y las implicaciones legales. El Tribunal Superior en agosto pasado confirmó la orden judicial, citando la decisión de los Regentes que bloquea la rescisión de DACA de la Administración Trump.

En lugar de volver a la mesa de dibujo, la Administración apeló la decisión del juez inferior sobre el fondo ante el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito. Luego, días antes del argumento oral, publicó dos nuevos memorandos que justificaban su terminación, que argumentaban, entre otras cosas, que los “beneficios no justifican los costos” de Permanecer en México y estaba “desviando la atención de políticas fronterizas más productivas”.

Le dijo a la corte de apelaciones que sus nuevos memorandos reemplazaban a los anteriores y, por lo tanto, el desafío de Texas era discutible y la orden judicial de la corte inferior debería anularse. ¡Voila! Todo lo que la Administración necesita hacer para ganar un caso es escribir un nuevo memorándum. Pero el caso no es para nada discutible, como explicó un panel del Quinto Circuito al dictaminar que los nuevos memorandos no tenían ningún efecto legal.

“La teoría gubernamental de la discutibilidad permitiría a una agencia administrativa evitar permanentemente la revisión judicial mediante la emisión de una interminable letanía de nuevos memorandos para ‘discutir’ cada fallo judicial adverso”, escribió el juez del quinto circuito Andrew Oldham . “Este es un juego de cara, gano, cruz, gano y gano sin siquiera molestarme en lanzar la moneda”.

La Constitución de los EE. UU. otorga al Congreso un amplio poder para regular la inmigración, pero la Administración dice que puede ignorar al Congreso y usar su discreción para no hacer cumplir la ley. Pero bajo el sistema estadounidense de frenos y contrapesos, el ejecutivo no puede elegir qué leyes hacer cumplir y luego afirmar que sus decisiones están más allá de la revisión judicial. Los magistrados tienen la obligación constitucional de ordenar a la Administración que siga las órdenes del Congreso.